1.) INTRODUCCIÓN: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL.

Cuando empleamos la denominación de "guerrillero" debemos ubicarnos dentro de la tipología clásica de combatientes acuñada en el Derecho Internacional de los Conflictos Armados. Dicha tipología nos lleva a diferenciar entre combatientes legítimos e ilegítimos, gozando sólo los primeros del conjunto de derechos y garantías que confiere el Derecho Humanitario Bélico, a saber, el estar incurso en el status cualificado de prisionero de guerra, y poder entablar combates de forma legítima sin que ello conlleve la exigencia de responsabilidades por actos ilícitos.

Pues bien, la doctrina legal contemporánea es unánime a la hora de encuadrar al guerrillero en la tipología de combatiente legítimo, si bien, revestido de ciertas singularidades y requisitos que determinan para él un régimen excepcional, es decir, se integraría en la noción legal de combatiente legítimo, pero sujeto a una serie de formalidades que lo configuran como una especie de excepción a la regla general del combatiente regular. Es, por consiguiente, un combatiente legítimo (por oposición a los espías y mercenarios calificados de iure como ilegítimos) pero excepcional (en contraste con los efectivos de un ejército regular).

Encuadrado, pues, el guerrillero dentro de la clasificación de combatientes, podríamos definirlo, siguiendo a José Luis Fernández-Flores y de Funes, como "un combatiente civil, sin distintivo alguno militar, que lucha dentro de una guerrilla, grupo al mando de un jefe y con dependencia o no de un mando central, más o menos apoyado por la población civil, mediante el procedimiento de guerra de guerrilla, que implica una serie de combates intermitentes, por aparición y desaparición del grupo, frente a un enemigo que, normalmente, ha invadido el territorio de los guerrilleros".

De esta definición se infieren las principales características del guerrillero:

* Es un "combatiente civil", lo que conlleva afirmar que no es posible diferenciarlo de la población civil.

* No porta distintivo militar alguno, característica complementaria de la anterior, por cuanto que contribuye precisamente a su carácter indiferenciado de los civiles.

* Pertenece a una estructura de mando, pero ésta es flexible y a menudo descentralizada, no necesariamente vinculada a un Mando central superior.

* Actúa en combate conforme a las tácticas de guerrilla.

Sentada la base conceptual, procedámos ahora al estudio de su status jurídico, para lo cual es conveniente comenzar por su evolución histórica, para luego analizar el proceso de positivización convencional internacional del tema y su problemática hermenéutica en la aplicación práctica.


2.) ORIGEN HISTÓRICO DE LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA.

2.1) Tratamiento tradicional de los guerrilleros.

La figura histórica del guerrillero puede remontarse a las guerras de la Antigüedad, y desde entonces ha estado presente en mayor o menor medida en la historia de los conflictos bélicos. Desde los psilitas de la Antigua Grecia, hasta los velites romanos, pasando por las zaguadas de Viriato, o las cítaras y tropeles de la Reconquista patria, la figura del guerrillero ha sido la respuesta a la necesidad de encontrar una alternativa eficaz a la guerra abierta y convencional, en especial, ante situaciones en que uno de los contendientes era consciente de sus escasas o nulas posibilidades de victoria en un escenario de esas características ante un enemigo mucho más numeroso y mejor armado.

Como estrategia bélica, la guerrilla ha generado dividendos oscilantes, desde victorias sonadas hasta fracasos estrepitosos, pasando por victorías pírricas y sumamente costosas para el invasor convencional. Pero lo que es indudable es que ha respondido a necesidades estratégicas concretas desde los inicios de la guerra.

Dicho lo cual, todos coincidiremos en que, en su acepción moderna, la figura del guerrillero adquiere relevancia militar en las tierras de nuestra Patria, durante la Guerra de Independencia de 1808-1813, con ocasión de las diferentes guerrillas que, por toda la geografía española, se organizaron para combatir según sus métodos contra el ejército francés invasor.

La propia España alumbrará otras experiencias guerrilleras a lo largo del siglo XIX, como las partidas carlistas contra los ejércitos isabelinos. Y la propia España lo padeció con los guerrilleros "mambises" de Cuba. Nuevamente, la necesidad de adoptar una estrategia de lucha irregular frente un contrincante que ocupa los núcleos principales de comunicación, y de debilitarlo poco a poco.

La lucha de guerrillas adquirirá de nuevo un gran protagonismo en la Segunda Guerra Anglo-Boer de 1899, en donde las partidas de bóers, magníficos conocedores del terreno y con una puntería excelente, pusieron en serios aprietos al Imperio Británico, forzando al enemigo a emplear tácticas harto expeditivas sobre la población civil enemiga, lo que llevaría a los británicos a intentar una conciliación tras su victoria, mediante un paz negociada con generosas concesiones a los bóers. Ejemplo, pues, de victoria pírrica por el ejército convencional, y de un empleo magistral de las guerrillas con vistas a desgastar al poderoso ejército regular enemigo y debilitarlo hasta llegar a una solución pactada.

Sin embargo, y pese a la realidad contrastada de la presencia de los guerrilleros en el desarrollo de los conflictos, lo cierto es que los Instrumentos convencionales del Derecho Tradicional de los Conflictos Armados no amparaban esa realidad, lo que equivalía a asimilarlos al status de combatiente ilegítimo, y como tal, sujetos a pena de fusilamiento al no poder acogerse a la condición de "prisionero de guerra". Así pues, se sentaba el principio general de que más allá de los combatientes regulares no había legitimidad, ni por añadidura posibilidad de aplicar las reglas humanitarias del Derecho bélico internacional.

Todo este panorama quedará profundamente alterado como consecuencia de las nuevas modalidades de lucha armada surgidas durante Segunda Guerra Mundial y su impacto sobre las tácticas contemporáneas de combate.


2.2) La Segunda Guerra Mundial y sus consecuencias: Los Convenios de Ginebra de 1949.

La proliferación de movimientos de resistencia o "partisanos" en las naciones ocupadas por alemanes, italianos y japoneses durante la Segunda Guerra Mundial va a suponer un punto de inflexión en la problemática legal en torno a la figura del guerrillero. Esas nuevas formas de combate demandaban una regulación específica, y en respuesta a esa demanda el Convenio de Ginebra de 1949 relativo al trato de los prisioneros de guerra ofreció una solución parcial y limitada, consistente en incluir a los guerrilleros de los "movimientos de resistencia organizada" en la modalidad de "milicias y cuerpos de voluntarios no pertenecientes a los ejércitos".

El problema que se planteaba es que, al asimilarlos a combatientes regulares, ello determinaba de forma automática su necesaria sujeción a los requisitos establecidos en el artículo 1 del Reglamento del IV Convenio de la Haya de 1907, a saber:

* Tener a su frente a un responsable de sus subordinados.

* Tener algún distintivo fijo y perceptible a distancia.

* Llevar armas abiertamente.

* Sujetarse en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra.

Un somero repaso a estas exigencias evidencia hasta que punto la solución adoptada en el Convenio de 1949 suponia una "desnaturalización" (José Luis Fernández-Flores y de Funes) de la figura del guerrillero. En efecto, si el guerrillero, por definición, es un combatiente que no porta distintivo militar alguno, y que no se diferencia de la población civil, la consecuencia de esa regulación no podía ser otra que prolongar el status ilegítimo del guerrillero, cuyo paraguas protector quedaba vacío de contenido por la exigencia de las cuatro condiciones previstas en el Reglamento de 1907.

Sin embargo, la realidad de los conflictos armados de la época se oponía a esa solución normativa. La cuestión alcanzará ya unos niveles acuciantes con la generalización de movimientos guerrilleros de "liberación nacional" por las antiguas colonias de Africa y Asia. En efecto, los procesos armados de descolonización de la postguerra representan el espaldarazo definitivo a la necesidad de plasmar en los instrumentos convencionales internacionales la figura del guerrillero. Interesa precisar el contexto social e histórico en que se plantea esa demanda; las jóvenes naciones surgidas de los procesos de descolonización van a exigir una regularización legal de su propia estrategia de lucha, aquella que les sirvió para reforzar su postura frente a la antigua potencia colonial, hasta lograr su soberanía política.

De la demanda de esas naciones, y de la proliferación de movimientos armados de liberación nacional, surgirá la necesidad de revisar la regulación plasmada en el Convenio de 1949. Y para satisfacer esa demanda se procedió a un estudio pormenorizado del problema de los guerrilleros en la Conferencia Diplomática de Ginebra de 1974-1977, que constituye hoy en día el régimen vigente de aplicación al guerrillero y a cuyo análisis dedicamos el siguiente apartado.


3.) RÉGIMEN VIGENTE DEL GUERRILLERO: LA CONFERENCIA DE GINEBRA DE 1974-1977 Y EL PROTOCOLO ADICIONAL PRIMERO.

Se observa, pues, la pugna que subyace en ese contexto histórico concreto: la demanda de las nuevas naciones independientes en orden a regularizar la figura del guerrillero, dotándole de un status idéntico al del combatiente regular, frente a la inercia de las antiguas potencias occidentales, reacias a asimilar al guerrillero al grado de combatiente legítimo.

La posición contraria de las potencias occidentales se basaba en los criterios tradicionales del Derecho Bélico consuetudinario, y ciertamente, desde esa perspectiva, eran argumentos a priori sólidos. Aunque esa dialéctica llevaba a un pasillo sin salida, o como sostiene José Luis Fernández-Flores y de Funes, a un "círculo vicioso". La postura contraria se basaba en la clásica objeción de la identificación externa de los combatientes y la necesidad de portar armas de forma notoria, sin cuyos elementos, se entendía inviable la calificación de sujeto combatiente legítimo. Sin embargo, el círculo vicioso se explica porque la exigencia de ambos requisitos chocaba frontalmente con la idiosincrasia propia y específica del guerrillero, cuyo modo de lucha comporta en esencia la inexistencia de una identificación externa del sujeto como tal combatiente. La consecuencia de este razonamiento era evidente: no se podía ser guerrillero y combatiente legítimo al mismo tiempo.

Frente a esa postura, los representantes de las naciones del Tercer Mundo surgidas de la descolonización postulaban la necesidad de flexibilizar al máximo la sujeción a las formalidades del Reglamento de 1907, resultante de la regulación del Convenio de 1949, al objeto de hacer extensivo el conjunto de prerrogativas y garantías del combatiente y, en su caso, del prisionero de guerra al guerrillero, cuyo estilo de combate difiere de las tácticas convencionales tradicionales.

Los debates fueron duros y prolongados. Como señala Manuel Diez de Velasco, la dificultad principal radicaba en la prioritaria defensa de la población civil ante conflictos armados, siendo así que el guerrillero no se diferencia de la misma. Hasta tal punto era difícil perfilar en un instrumento convencional internacional esa tenue línea divisoria que la delegación española en la Conferencia, en una alegación curiosa y significativa, argumentaba que "la guerrilla es un fenómeno esencialmente incompatible con cualquier reglamentación y es contradictorio querer someterla a un régimen de derecho".

Desde el punto de vista de este debate, ya podemos adelantar que, en líneas generales, resultó vencedora la tesis de las naciones del Tercer Mundo. La cuestión se reguló finalmente en los artículos 43 y 44 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra, cuyos principales puntos novedosos resume Diez de Velasco en los siguientes:

a) Se configura una definición amplia de combatiente en el artículo 43.1, que suprime el reeenvío normativo al Reglamento de 1907 que imponía el Convenio de 1949. Se excluyen, pues, las exigencias formales correspondientes. En cualquier caso, para que proceda calificarlo como "combatiente", se exige estar sujeto a un orden de disciplina interna que haga cumplir las normas del Derecho Internacional de los conflictos armados.

b) Se asimila la noción de "miembro de las fuerzas armadas" a la de "combatiente", con lo que se amparan las tácticas de guerrilla al mismo nivel que las convencionales.

c) Se confiere a todo "combatiente" el derecho al status de prisionero de guerra si cayera prisionero.


Ahora bien, como compensación a esta nueva esfera de protección, el artículo 44.3 establece los requisitos que debe cumplir el guerrillero para acogerse a ese nuevo estatuto garantista, es decir, las exigencias que todo guerrillero debe satisfacer para poder considerarse combatiente legítimo. Con lo cual, hemos llegado al núcleo central de la cuestión planteada, esto es, la fuente principal de la que bebe la legitimidad del guerrillero y que, en definitiva, conforma su status vigente.

De acuerdo con el precitado artículo 44.3 del Protocolo I, los requisitos a cumplir serían:

a) El deber de distinguirse de la población civil "en el curso de un ataque o de una operación militar preparatoria de un ataque".

Aun cuando el artículo se refiere a todo "combatiente", entiende José Luis Fernández-Flores y de Funes que implícitamente hace referencia al guerrillero, por cuanto que los efectivos de las fuerzas armadas ya se diferencian por su uniforme.

b) Se reconoce que hay ocasiones en que, "por la índole de las hostilidades", un combatiente no puede diferenciarse de la población civil, en cuyo caso, para que el guerrillero pueda beneficiarse del status de combatiente debe:

* Llevar sus armas abiertamente durante todo el enfrentamiento militar.

* Llevar sus armas abiertamente también durante el tiempo en que sean visibles para el enemigo mientras toman parte en el despligue militar previo al lanzamiento del ataque en que va a participar.


Primer problema de interpretación: que entender por "llevar armas abiertamente". M. Arrasen, en su obra "Conduite des hostilités, droit des conflicts armés et désarmement", lo entiende como sinónimo de "visiblemente", sin perjuicio de la posibilidad de recurrir eventualmente a camuflajes u otras estratagemas militares admitidas por el Derecho internacional. Se trata, pues, de que el enemigo pueda identificar al guerrillero como tal combatiente.

Otro problema de carácter hermenéutico: "durante todo el enfrentamiento militar". El Comité Internacional de la Cruz Roja, en sus "Comentarios a los Protocolos Adicionales", considera que ello significa que las armas deben ser portadas abiertamente durante la propia batalla, ya se trate de operaciones ofensivas o defensivas.

Aun más complicado: "durante el tiempo en que sean visibles para el enemigo mientras toman parte en el despligue militar previo al lanzamiento del ataque en que va a participar". Podemos distinguir varios interrogantes, algunos no resueltos del todo:

* La "visibilidad para el enemigo" es entendida por algunos como el tiempo en que el enemigo puede ver al guerrillero por medios naturales, a simple vista que diríamos. Otros, sin embargo, incluyen los más modernos instrumentos de localización de enemigos. Incluso se ha llegado a distinguir entre medios de "ver" y medios de "oir" al enemigo, esta segunda acepción mucho más amplia.

* En cuanto al "despligue militar previo", normalmente se ha entendido como cualquier movimiento hacia una posición que va a servir de base para lanzar el ataque.

* Finalmente, está la expresión "ataque en que va a participar", cuestión que el propio Protocolo aclara en su artículo 49.1: "se entiende por ataques los actos de violencia contra el adversario, sean ofensivos o defensivos".

Una precisión final: el Protocolo y, en su artículo 44.4, introduce una garantía de nivel máximo para el guerrillero. Se establece que el guerrillero que no reúna las condiciones expuestas y que caiga en poder del enemigo, no puede invocar el status de prisionero de guerra pero "recibirá las protecciones equivalentes en todos los sentidos". Como vemos, se configura un nivel garantista de notable calado.

Lo cierto es que, pese a los problemas de interpretación que plantea esta regulación, puede afirmarse que, en líneas generales, resultó victoriosa la postura de los representantes del Tercer Mundo, y que, en consecuencia, la esfera de protección del guerrillero es hoy en día considerable merced al mencionado Protocolo I. Sin embargo, aun aceptando esa conclusión, debemos reconocer que concurren matices que nos permiten mantener una actitud dudosa en cuanto a la auténtica virtualidad humanitaria de esa regulación.

Primer matiz: USA no ratificó el Protocolo I, al estimar que se restringía la protección de los civiles y se les expone a mayores peligros.

Segunda precisión: el efecto "boomerang" de las pretensiones políticas de los representantes de las naciones descolonizadas del Tercer Mundo. Una vez superadas las tensiones sociales y políticas que habían sembrado el camino para su independencia, los líderes de esas naciones sintieron la necesidad de consolidar su orden institucional interno, en definitiva, de conseguir una estabilidad política como premisa sobre la que edificar su construcción nacional propia tras largo tiempo de dominación colonial. Esto se tradujo en que, ya en las mismas negociaciones entabladas durante la Conferencia de 1974-1977, se especificase que ese eventual status de protección de los movimientos guerrilleros sólo debía aplicarse a conflictos internacionales, excluyéndose en consecuencia, los guerrilleros que actúan en conflictos internos de la época post-colonial. Así pues, los mismos que apostaban por una ambiciosa modernización del derecho humanitario bélico en la regulación del guerrillero, frenan su furor innovador, y retornan, paradójicamente, a las tesis tradicionales.

Consecuencia: la ampliación del estatuto de garantías del combatiente y del prisionero de guerra al guerrillero sólo será operativo en conflictos armados internacionales, nunca en los internos. Es decir, los guerrilleros que toman parte en conflictos internos disponen de un status de combatiente muy debilitado, en el mejor de los casos. Una doble vara de medir, pues; el guerrillero malayo, por poner un ejemplo, que combatía al Ejército colonial británico era algo digno de proteger como combatiente de una causa justa. Sin embargo, y siguiendo con ejemplos extraidos de la historia, el guerrillero tamil que combate al Gobierno de Sri Lanka o el miembro de la Contra que luchaba contra el Gobierno sandinista de Nicaragua no merecen esa misma protección.


Bibliografía:

" El Derecho de los Conflictos Armados: de iure belli, el derecho de la guerra: el derecho internacional humanitario, el derecho humanitario bélico" de José Luis Fernández-Flores y de Funes, editado en enero de 2001 por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa.

"Instituciones del Derecho Internacional Público" de Manuel Diez de Velasco, Editorial Tecnos.

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